1. Khái niệm, đặc điểm và ý nghĩa của chuyển hóa pháp luật
Chuyển hóa pháp luật là một chủ đề phổ biến trong luật so sánh và ở Việt Nam đây là một vấn đề vừa mới và cũng vừa cũ. Tuy nhiên, lại chưa có một khái niệm căn bản và sáng rõ về vấn đề này. Hiện nay, ở Việt Nam, vấn đề chuyển hóa pháp luật được sử dụng bởi các thuật ngữ khác nhau như du nhập pháp luật, tham khảo luật nước ngoài, chuyển hóa pháp luật, cấy ghép pháp luật,….[1]
Theo thông lê của thể giới, chuyển hóa pháp pháp luật được hiểu theo hai hướng cơ bản, nó là sự di chuyển theo chiều ngang từ quốc gia này sang quốc gia khác, tham khảo pháp luật của các quốc gia khác trong cùng một vấn đề để xây dựng quy định pháp luật trong nước (tham khảo pháp luật nước ngoài) và theo chiều dọc của luật và các thể chế pháp lý, từ tham khảo quy định của các tổ chức quốc tế đến việc hoàn thiện quy định pháp luật của quốc gia (nội luật hóa). Vậy thì việc tham khảo pháp luật và nội luật hóa khác nhau như thế nào?
Thứ nhất, về tính chủ động, việc tham khảo pháp luật nước ngoài là chủ động trong việc lựa chọn các nội dung tư tưởng pháp luật du nhập vào nước tiếp nhận. Nội luật hóa là thực hiện theo các điều ước quốc tế, là nghĩa vụ của mỗi quốc gia.
Thứ hai, về phạm vi áp dụng, tham khảo pháp luật là mọi giá trị của các văn bản pháp luật đều có thể nghiên cứu và xem xét, còn nội luật hóa chỉ áp dụng cho các điều ước, các thỏa thuận quốc tế.
Thứ ba, về tính chính thức, tham khảo pháp luật được tiến hành qua nhiều kênh không chính thức tác động đến nhiều đối tượng và thẩm thấu vào mỗi chính sách, còn nội luật hóa có tính chính thức cao hơn và khi đưa nội dung của một quy định pháp lý quốc tế vào văn bản pháp luật trong nước là nghĩa vụ của mỗi quốc gia.
Thứ tư, về cách thức thực hiện, tham khảo pháp luật phải đưa vào dự thảo văn bản quy phạm pháp luật và cần các cơ quan có thẩm quyền xem xét thông qua, còn với nội luật hóa, có thể áp dụng trực tiếp các điều ước quốc tế hoặc ban hành văn bản mới để thực hiện nội dung các điều ước quốc tế.
Hiện nay, sau hơn 30 năm tiến hành công cuộc đổi mới, hệ thống pháp luật Việt Nam đã từng bước được xây dựng, trên nhiều lĩnh vực của đời sống kinh tế - xã hội đã có luật và bộ luật điều chỉnh. Tuy nhiên, là giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới, do nhu cầu phải nhanh chóng chuyển đổi mô hình kinh tế và hội nhập quốc tế nên chất lượng của các đạo luật dược ban hành không cao, hiệu lực và hiệu quả điều chỉnh các quan hệ trên thực tế còn nhiều hạn chế. Vì vậy, trong điều kiện phát triển nền kinh tế thị trường, chủ động mở cửa, hội nhập, gia nhập, ký kết các điều ước quốc tế và xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa nhu cầu hoàn thiện pháp luật trở nên cấp thiết. So sánh Luật là phương tiện đặc biệt quan trọng trong hoàn thiện pháp luật. Đó chính là nhu cầu so sánh luật nước ngoài đối với các dự án luật, hay các điều luật tương ứng với luật trong nước. Theo đó, nhu cầu tham khảo luật nước ngoài để tiếp tục hoàn thiện pháp luật ở Việt Nam càng trở nên cấp thiết.[2]
2. Thực tiễn hoạt động tham khảo pháp luật nước ngoài trong hoạt động xây dựng pháp luật ở Việt Nam
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 đặt ra yêu cầu cao hơn cho những người làm công tác xây dựng pháp luật, đối với những cơ quan đề xuất xây dựng pháp luật, đó là việc đề cao yêu cầu về phân tích, hoạch định chính sách trước khi tiến hành quy phạm hóa. Chẳng hạn, trước khi muốn đề xuất xây dựng một Luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung một đạo luật hiện hành thì chủ thể đề xuất ấy phải làm rõ: vấn đề gì của thực tiễn đang đồi hỏi phải được giải quyết bằng cách ban hành luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung đạo luật hiện hành? Vấn đề ấy do nguyên nhân nào gây ra và liệu nguyên nhân ấy có thể thay đổi được bằng cách ban hành luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung luật hiện hành không? Có phương án nào để xử lý vấn đề ấy? Tác động về chi phí/lợi ích của từng phương án ra sao? Phương án nào là phương án tối ưu…? Việc đổi mới quy trình xây dựng pháp luật theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 hướng tới việc thiết lập quy trình xây dựng pháp luật với tư cách là một quá trình ra quyết định dựa trên bằng chứng thực tiễn, bảo đảm mọi quyết định được đưa ra là quyết định có đầy đủ thông tin. Và kinh nghiệm quốc tế trong việc hoạch định chính sách là rất quan trọng. Nếu chứng minh được rằng, các vấn đề cần giải quyết tương tự nhưng các nước đã từng gặp phải và quốc tế đã có kinh nghiệm xử lý thì việc tham khảo kinh nghiệm quốc tế là điều rất đáng thực hiện.[3]
Tuy nhiên, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật không quy định bắt buộc các cơ quan soạn thảo, thẩm định, thẩm tra, thông qua luật phải tham khảo tư liệu nước ngoài. Luật chỉ quy định trong hồ sơ thẩm định, trình đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh hoặc hồ sơ dự án luật, ngoài các tài liệu cơ bản, cơ quan trình có thể gửi thêm các tài liệu khác (khoản 1 Điều 37; khoản 2 Điều 58; Điều 59; khoản 1 Điều 64). Sẽ là lý tưởng nếu trong thực tiễn, bên cạnh các loại tài liệu bắt buộc mà Luật đã quy định, khi chuẩn bị một đề xuất xây dựng luật hoặc khi chuẩn bị một dự thảo luật rất nên có báo cáo nghiên cứu kinh nghiệm quốc tế trong việc xử lý vấn đề tương tự. Trên thực tế, một trong các tài liệu nếu có phổ biến mà các cơ quan chủ trì soạn thảo đã làm là báo cáo về quy định pháp luật một số nước trên thế giới về vấn đề sự án luật điều chỉnh nhưng do thiếu phương pháp xây dựng nên báo cáo này chỉ thiên về khía cạnh cung cấp một số thông tin mang tính khá tản mạn về pháp luật nước ngoài và thường chỉ là pháp luật trên giấy chứng không phải là những câu chuyện về thành công và thất bại trong thực tiễn áp dụng. Trong hồ sơ trình của Chính phủ trong tờ trình thường đưa ra kinh nghiệm nước ngoài đối với các vấn đề tương ứng như là cơ sở tham khảo đưa ra các chính sách.
Về cách thức du nhập pháp luật cơ bản vào Việt Nam, sự du nhập này thường chuyển qua trung gian, qua tài liệu dịch, qua các báo cáo nghiên cứu so sánh, nghe chuyên gia trong và ngoài nước tư vấn, qua các sự kiện mà chủ yếu là các hội thảo, các chuyến đi nghiên cứu. Thông qua các hoạt động đó, các tư tưởng pháp lý được chuyển hóa và pháp luật nước ngoài đã được du nhâp vào hệ thống pháp luật Việt Nam một cách rất linh hoạt và đôi khi không thể thấy hết được là pháp luật nước ngoài đã được du nhập.
Việc tham khảo pháp luật nước ngoài trong xây dựng pháp luật là rất cần thiết, tuy nhiên hoạt động này cũng có ưu điểm, hạn chế nhất định, cụ thể:
Về ưu điểm: Việc tham khảo kinh nghiệm nước ngoài giúp chúng ta tiếp cận các tư tưởng, các triết lý, nội dung pháp luật tiên tiến hiện đại. Nhiều khi một vấn đề sẽ được giải quyết nếu chúng ta có một ý tưởng sáng tỏ và phù hợp. Tham khảo pháp luật nước ngoài trong xây dựng pháp luật giúp hài hòa hóa được với pháp luật nước ngoài là rất quan trọng trong quá trình hội nhập quốc tế của nước ta hiện nay. Đây cũng là một trong những phương pháp để gỡ được các bế tắc trong việc tìm kiếm giải pháp pháp lý hay là giải pháp lập pháp trong một số lĩnh vực mà Việt Nam thiếu kinh nghiệm (mang thai hộ, chuyển đổi giới tính, đánh thuế,…) đối với các vấn đề dạng này, kinh nghiệm quốc tế giúp ích chúng ta rất nhiều.
Về hạn chế:
- Trong việc tham khảo kinh nghiệm nước ngoài, nhược điểm lớn nhất là pháp luật đôi khi xa rời thực tiễn, do tham khảo và áp dụng vào pháp luật trong nước một cách cứng nhắc.
- Việc tham khảo pháp luật nước ngoài khó thực hiện trong thực tiễn do không tương thích với các đặc điểm pháp luật, văn hóa, truyền thống của Việt Nam. Thực tiễn về nhu cầu tham khảo pháp luật nước ngoài ở Việt Nam rất lớn bởi tốc độ ban hành pháp luật tăng nhanh qua các năm, một đạo luật của Việt Nam gồm rất nhiều nội dung, chính sách, đặc biệt có nhiều lĩnh vực mới mà Việt Nam còn thiếu kinh nghiệm lập pháp và thi hành pháp luật như thể chế kinh tế, hội nhập, luật sở hữu trí tuệ,... Việc gia nhập các tổ chức quốc tế cũng đặt ra nhu cầu tham khảo pháp luật ngày càng tăng.
Những hạn chế nêu trên, có thể xuất phát từ một số các nguyên nhân chính sau: thiếu cách tiếp nhận và chọn lựa giữa những quốc gia phát triển hay những quốc gia có tính chất xã hội tương đồng; các nhà lập pháp trong nhiều trường hợp không hiểu được cội nguồn văn bản nước ngoài; việc lựa chọn giải pháp lập pháp có thể bị ảnh hưởng bởi quan điểm chủ quan của người soạn thảo như việc kinh nghiệm quốc tế nào giống hướng mà cơ quan trình dự án luật định luận giải thì làm thật đậm lên còn kinh nghiệm quốc tế nào khác với hướng mình định luận giải thì bỏ qua hoặc chỉ đề cập một cách mờ nhạt.
3. Thực tiễn hoạt động nội luật hóa pháp luật trong xây dựng pháp luật ở Việt Nam
Trong thời gian qua, thực hiện chính sách đổi mới, mở cửa và hội nhập quốc tế, Việt Nam đã ký kết và gia nhập nhiều điều ước quốc tế, nghĩa vụ tôn trọng các cam kết, điều ước quốc tế cũng thường đi tới việc nội luật hóa các cam kết, điều ước quốc tế đó của Việt Nam. Đây cũng là một trong những con đường để việc chuyển hóa pháp luật nước ngoài vào pháp luật Việt Nam.  
Ở Việt Nam, nội dung chuyển hóa điều ước quốc tế vào pháp luật quốc gia được quy định cụ thể tại Luật ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật. Theo đó, có 02 hình thức chuyển hóa điều ước quốc tế vào hệ thống pháp luật trong nước đó là: áp dụng trực tiếp và nội luật hóa. Áp dụng trực tiếp là việc thừa nhận các quy phạm điều ước quốc tế được tự động thi hành pháp luật như pháp luật trong nước thông qua việc ban hành quyết định thừa nhận toàn bộ hoặc một phần nội dung của điều ước đó. Trong trường hợp điều ước quốc tế không đáp ứng đủ các điều kiện để áp dụng trực tiếp như: Nội dung của điều ước quốc tế chưa đủ rõ hoặc chưa đủ chi tiết mà cần thiết phải hướng dẫn, giải thích thêm thì thực hiện ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới hoặc sửa đổi, bổ sung, thay thế văn bản quy phạm pháp luật hiện hành để thực thi điều ước quốc tế (còn gọi là phương pháp nội luật hóa).
Hiện nay, có 3 cách thức để nội luật hóa điều ước quốc tế bao gồm:
Thứ nhất, cách thức “một luật sửa đổi, bổ sung nhiều luật”. Đây là cách thức được áp dụng theo mô hình “cách mạng” trong chuyển hóa điều ước quốc tế và được nhiều quốc gia áp dụng, bởi tính nhanh chóng, kịp thời của phương thức này.
Thứ hai, cách thức tiến hành sửa đổi, bổ sung, ban hành mới từng văn bản quy phạm pháp luật để thực thi điều ước quốc tế. Cách thức này được áp dụng theo mô hình chuyển hóa từ các điều ước quốc tế. Cách thức này tuy mất nhiều thời gian nhưng tạo điều kiện cho cơ quan chủ trì soạn thảo có nhiều cơ hội rà soát, nghiên cứu cam kết, từ đó đưa ra nội dung quy phạm trong văn bản đảm bảo tính tương thích và phù hợp với điều ước quốc tế.
Thứ ba, sửa đổi, bổ sung, ban hành mới văn bản quy phạm pháp luật để dần tiến tới thực thi điều ước quốc tế. Trong thực tiễn, việc áp dụng cách thức chuyển hóa này cho phép vượt qua được những trở ngại nhất định trong quá trình chuyển hóa nội dung pháp lý của điều ước quốc tế thành nội dung pháp lý của pháp luật trong nước.
Quy trình soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật nội luật hóa điều ước quốc tế: Hiện nay, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 chưa có quy định về quy trình riêng cho việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật để nội luật hóa điều ước quốc tế. Tuy nhiên, Luật đã rất chú trọng đến việc nội luật hóa các điều ước quốc tế, cụ thể:
- Một trong những căn cứ để lập đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh, nghị định là: Cam kết trong điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên (khoản 2 Điều 32; điểm d khoản 3 Điều 84);
- Trong quá trình lập đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh, nghị định cơ quan chủ trì có trách nhiệm nghiên cứu thông tin, tư liệu, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên có liên quan đến đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh (khoản 1 Điều 34; khoản 2 Điều 85); lấy ý kiến của Bộ Ngoại giao, Bộ Ngoại giao có trách nhiệm gửi báo cáo đánh giá về sự tương thích với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên (khoản 2 Điều 36; khoản 1 Điều 86);
- Một trong những tiêu chí thẩm định đề nghị xây dựng luật, pháp lệnh, nghị định, dự án, dự thảo văn bản quy phạm pháp luật là Tính tương thích của nội dung chính sách trong đề nghị xây dựng văn bản với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên (điển d, khoản 3 Điều 39; điểm b khoản 3 Điều 58; điểm d khoản 3 Điều 88; điểm a khoản 3 Điều 92);
- Một trong những nội dung khi các Ủy ban của Quốc hội thẩm tra dự án luật, pháp lệnh là tính tương thích với điều ước quốc tế có liên quan mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên (khoản 3 Điều 65).
Với quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 thì tất cả các cam kết và điều ước quốc tế sẽ được nội luật hóa trực tiếp vào quy định của pháp luật Việt Nam.
Về hình thức văn bản nội luật hóa điều ước quốc tế, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 cũng chưa quy định cụ thể hình thức của văn bản quy phạm pháp luật nội luật hóa điều ước quốc tế, do đó trong một số trường hợp việc nội luật hóa lại được thực hiện bằng hình thức ban hành Luật (chuyển hóa Tuyên ngôn thế giới về quyền con người năm 1948, Công ước quốc tế về quyền dân sự và chính trị năm 1966 mà Việt Nam là thành viên và Công ước của Liên Hợp quốc về chống tham nhũng; Tuyên bố Rio về môi trường và phát triển và Công ước UNECE về tiếp cận thông tin môi trường, tại kỳ họp thứ 11 Quốc hội khóa XIII đã thông qua Luật Tiếp cận thông tin); cũng có trường hợp được nội luật hóa bằng Nghị định (Tại phiên họp thứ 12 ngày 11/7/2017, Ủy ban Thường vụ Quốc hội đã nhất trí không áp dụng trực tiếp toàn bộ Nghị định thư 7 về hệ thống quá cảnh hải quan thuộc Hiệp định khung ASEAN nhằm tạo thuận lợi cho hàng hóa quá cảnh; đồng thời, giao Chính phủ ban hành Nghị định để thực hiện Nghị định thư 7 theo quy định tại Điều 95 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015). Như vậy, có thể khẳng định các cam kết của Việt Nam theo một điều ước quốc tế có thể được chuyển hóa vào các quy định của nhiều loại văn bản khác nhau. Mặc dù điều này tạo ra sự linh hoạt để Việt Nam có thể chuyển hóa các cam kết một cách phù hợp với bối cảnh thực hiện nhưng cũng có thể gây ra sự phức tạp đối với doanh nghiệp trong quá trình áp dụng, khi họ không thể biết chính xác văn bản quy phạm pháp luật nào đã chuyển hóa cam kết nào của Việt Nam.
4. Đề xuất, kiến nghị
Để hoạt động chuyển hóa pháp luật góp phần tích cực vào việc nâng cao chất lượng xây dựng pháp luật ở Việt Nam, cần:
Trong việc tham khảo pháp luật nước ngoài: 
- Tìm hiểu các lý thuyết phổ biến trên thế giới về việc chuyển hóa pháp luật để Việt Nam tham khảo, nghiên cứu và ứng dụng những yếu tố hợp lý phục vụ việc hoàn thiện hệ thống pháp luật ở Việt Nam;
- Tham khảo kinh nghiệm thực tiễn của các nước về du nhập và tiếp nhận pháp luật ở nước ngoài, thành công và thất bại của các nước đó;
- Đánh giá một số trường hợp du nhập pháp luật nước ngoài tại Việt Nam và rút ra bài học thực tiễn;
- Xem xét những nhân tố, yếu tố trực tiếp và gián tiếp ảnh hưởng và liên quan đến hoạt động chuyển hóa pháp luật nhất là trong giai đoạn lập đề nghị và soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật để từ đó có những kiến nghị cho việc tham khảo tài liệu nước ngoài một cách hiệu quả.
- Cần có một phương pháp luận đúng khi tiếp nhận pháp luật nước ngoài, công tác tập huấn về phương pháp nghiên cứu, phân tích kinh nghiệm quốc tế trong xây dựng pháp luật cũng nên được các cơ quan có thẩm quyền quan tâm thực hiện.
- Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật cần bổ sung thêm quy định về việc tham khảo, đối chiếu kinh nghiệm điều chỉnh pháp luật của các nước, các nguyên tắc và cách thức tham khảo kinh nghiệm pháp luật nước ngoài trong các công đoạn của quy trình lập pháp.
Trong việc nội luật hóa các cam kết, điều ước quốc tế, cần nâng cao hơn nữa công tác rà soát văn bản quy phạm pháp luật. Việc rà soát văn bản quy phạm pháp luật nhằm phát hiện những quy định mâu thuẫn, chồng chéo, trái pháp luật, tính hiệu lực của văn bản để kịp thời xử lý, góp phần nâng cao chất lượng, hiệu quả công tác xây dựng và hoàn thiện hệ thống pháp luật, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp, tính thống nhất của hệ thống pháp luật. Công tác rà soát pháp luật phải được quan tâm thực hiện liên tục ngay cả trước, trong và sau khi nội luật hóa.

Đỗ Thị Mai, Vụ Các vấn đề chung về XDPL